在市场经济体制中，商家对其提供的商品或服务进行宣传推广，达到增加知名度提升竞争力以及市场占有率的目的，这是市场竞争的重要表现形式。

在这一过程中，基于商业目的，对商品进行宣传推广等广告行为，在企业经营中占据核心地位。广告活动自然而言地成为市场经济的重要组成部分。

商家之间面临激烈的市场竞争，这就会催生各种虚假宣传，贬损同行，误导用户的行为，因此从法律上针对广告营销活动进行规制，确保其在合法正当的层面上进行，确有必要。发达市场的经济体因此也都发展出了针对广告营销的法律规制体系。

相比之下，我国的广告管理体制，脱胎于高度管制的命令经济体制向市场经济体制的转轨。在这一过程中，营销宣传推广活动的正当性逐渐得到认可。但在设计与广告营销相关的管理体制时，仍深受关联体制的深刻影响。从某种意义上来说，制定单独的广告法，针对广告活动设立所谓全链条式的规制体系（以下简称链式管理），本身就是对传统管制思维仍然存在着路径依赖的体现。

当商业广告现象逐渐开始在中国社会经济生活中出现的时候，通常而言，必须要依托于一些受众较广的载体来进行。报纸、广播、电视、人流量大的公共场所，往往是广告信息发布的载体。而这些载体因其具有广泛的社会影响，具有不言而喻的敏感性，为避免产生系统性的风险，借助于这些载体从事的广告行为自然也要受到高强度的管制。

我国广告法针对商业广告确定的规制思路，在某种意义上借鉴了“类出版”的管制思路。广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人等基于广告产业链而进行的主体设定，非常类似于出版业规制链条中的作者、出版社、印刷厂、书店等主体。通过针对广告产业链条上的参与主体的相应行为进行规制和责任追究，的确能够形成极其严密的规制体系，以确保环环相扣，万无一失。

但在这样的场景预设之下形成的广告规制体系，随着新技术的发展，日益面临诸多挑战。首先，由于信息技术的发展，商业性质的信息传递与交互的方式已经发生深刻的数字化转型。诸如电视、广播，纸媒等已经不再是主流的信息传输通道，因此以此类媒介作为广告载体的场景预设，已经不复存在。在这样的情况下，广告法对于新类型广告营销活动的可适用性日益受到挑战。

举例来说，提供信息搜索服务的网站或电商平台采用竞价排名的方法，将支付推广费的商家信息，在用户搜索时前置，使其获得更多的关注以及相关的商业交易机会。这种所谓的流量运营行为，在民众习惯于通过搜索来获得信息的时代，自然就成为非常重要的商品推广形式。

对于这种营销活动，虽然电子商务法明确规定进行竞价排名搜索服务的提供者，需要显著标明“广告”。但如果因此就将竞价排名服务完全纳入广告法的规制逻辑，相应的网络服务提供者势必要被界定为广告经营者以及广告发布者之类的主体。

但这样的界定其实已经缺乏了实质意义。因为采取竞价排名营销的商品或服务类型繁多，严格来说，其中不少类别的商品或服务按照广告法的规定，需要事先进行广告审查和批准。但在实务上，为此类商品或服务提供竞价排名的网站或者电商平台并没有进行事先的广告审查。而且这种营销方式中也不可能有什么固定的广告用语可以预先提供给主管部门来审查。

由此可见，即使把竞价排名界定为广告，由于这种新的营销模式在底层逻辑上与传统的，以特定的大众传媒作为载体，存在固定化的表达话语的广告营销模式，存在重大差别，因此对其继续沿用广告法的规制框架，明显不合适。也正是因为这一点，电子商务法关于竞价排名的规制，在实质上已经被限缩为广告标注义务，仅此而已。

进一步分析这一问题。在进入算法推荐时代后，很多短视频电商平台借助其收集的用户行为数据，借助于算法推荐技术，向用户进行精准的商品信息定向推送。这显然也是一种商品或服务的营销推广，只不过与竞价排名的营销推广采用了不同的技术方案。

那么对于这种算法加持之下的营销活动，是否应该界定为广告，如果界定为广告，那么是否可以把广告规制的“套餐“都全盘端上来针对这一活动呢？答案显然也是否定的。

另外一个更加突出的例子就是直播营销。自从直播电商作为一种电商业态发展起来之后，对于通过直播的方式介绍、宣传商品是否构成广告，一直存在争议。

《互联网广告管理办法》对这一问题也仍然采取了模糊处理的办法。该办法第19条规定：“商品销售者或者服务提供者通过互联网直播方式推销商品或者服务，构成商业广告的，应当依法承担广告主的责任和义务”。

很多人指出，这一规定并没有真正解决问题，因为在实务层面上，大家都希望知道直播营销在什么时候构成商业广告，而这一点恰恰没有得到明确。

在笔者看来，围绕直播营销是否构成广告的讨论，进一步说明了我国的广告规制体系已经基本上不能适应数字时代的商业营销的妥当规制的基本需求。这里的主要原因在于，直播营销方式中主播与受众之间的信息的互动方式，已经完全不同于广告法的场景预设。因此即使将其界定为广告，也无法完全地贯彻广告法上的规制要求。因此，除非改变广告法规制体系的场景预设，否则这个问题近乎无解。

不仅信息技术的发展对广告法的适用提出了诸多挑战。站在法律体系内部，从法律适用这样的实务角度来看，广告法的规制体系也存在很多“传统的“疑难问题，一直很难得到妥当的解决。

举例来说，广告的界定，作为商品或服务的营销推广的广告语与商品或服务本身的信息之间的边界，如何界定的问题，一直不够清晰。这导致在一些特定类型的商品（比如药品）的经营中，法律的红线虚实不清，法律风险不可捉摸。

另外，关于虚假广告，同时构成了为《反不正当竞争法》所规制的虚假宣传。这导致一些执法部门选择性适用法律：哪个法律规定的罚款数额高，哪个法律规定用起来更加顺手，就选择适用哪个法律。这样的情况其实需要尽量避免，毕竟法律的适用需要有可预测性。

这些问题出现的深层次原因是：我国广告法所确立的规制体系从整体来看，脱胎于强管制，将广告行为设定为一种与新闻舆论甚至是意识形态安全高度相关的市场活动。因此对其建立“链式规制”的主要考虑就是以防万一，绝对确保不发生风险。但针对广告活动的这种理解，其实在很大程度上过于拔高了对广告营销活动进行特殊管制的必要性。

站在市场经济的视角看，可以说市场营销无所不在，非常普遍，根本不需要对其设定非常高的管制强度。针对广告活动，只需要设定一些安全底线：不涉及不正当竞争，不侵犯消费者合法权益以及不违反法律以及公共秩序即可。其他的各种预审式的、变相准入式的、全覆盖的，全链条的监管框架，在很大程度上都与广告活动内嵌在所有的市场行为之中这一基础性的社会事实不相容。毕竟王婆卖瓜还自卖自夸。

对王婆（商家的代名词）的这种近乎本能，而且无所不在的市场行为，根本没有必要那么大张旗鼓。过度的规制，反而会导致叠床架屋之类的难题。事实上，在发达经济体国家中，制定单独的广告法，为其确立一套独立的规制体系，本来就不是一种通常的做法。绝大多数国家通过相关的法律，针对广告营销活动进行更加问题导向的规制，也完全能够达到其目的。

就此而言，面向未来，我国广告法制度体系，需尽快完成两个转型。第一是去管制化转型，第二是数字化转型。

所谓去管制化转型，不是说要完全放弃对广告营销活动进行有效监管，而是在规范场景预设上要彻底放弃以“商家在某中央级别的电视台投放20秒的广告片”这样的场景，作为广告管制的常规预设。

这样的情况即使仍然存在，也不再可能是常态。更不能以这样的场景预设，来设计出一种针对所有的广告活动的所谓“链式管制”体系。因为这样的设定在很多情况下，基本上脱离了广告营销活动的实际情况。

可以考虑的是，在广告规制体系中引入分类管理的逻辑。对于通常的商业活动中的广告行为，围绕广告标识义务，避免误导义务为核心，建立相应的规范要求。对于特殊行业（例如药品等）的广告营销行为，可以在有限的范围内引入前置准入式的监管要求，但仍然需要与监管所要实现的目的相匹配，避免过度管制问题。

所谓数字化转型，主要是指广告法的规范体系需要充分考虑市场营销已经发生的数字化的场景变化，因此需要在广告法的层面上针对数字化时代的市场营销的各种典型场景，作出有针对性的规范。

互联网广告在我国已经得到长足的发展。但是针对这种新的广告业态的管理，大多停留在部门规章的层次，缺乏充分的上位法依据。为此就需要及时修订《广告法》，或者在基本结构上重塑《广告管理条例》的规定。在其中针对数字化场景中的广告营销行为涉及的主要问题，做出规定。

在完成两个转型之外，还需要反思我国广告领域执法监管中遇到的一些典型的问题，基于市场经济的基础逻辑去思考相关制度的存废。例如所谓的绝对化用语的问题，这长期以来制造了大量的执法案件。但绝对化用语是否在所有的语境中都必然会产生误导消费者的后果，其实值得反思。

广告法需要平衡商业的逻辑与消费者保护的逻辑，而互联网时代的消费者其实也在发生变化。我们不能以一种前互联网时代的消费者影像，套用到互联网时代的广告规则设定之中去。并非所有的带有绝对化用语的宣传推广，都会产生误导的效果。诸如此类的问题，还是要避免形式性的判断，而是要结合实际的语境来判定其是否存在误导的风险，从而予以行为的定性。

期待中国的广告法在互联网时代能够完成真正的市场化转型，成为一个治理虚假宣传，保护市场竞争秩序，维护消费者知情权与选择权的良善之法。

本文来自微信公众号：腾讯研究院 （ID：cyberlawrc），作者：薛军（北京大学法学院教授，北京大学电子商务法研究中心主任）